Nuestra Constitución en el artículo 65 establece que “La salud de los habitantes de la República constituye un bien público. (…)”, esto implica que hay una obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para su preservación. 

Sobre la base de lo anterior y ante la pandemia generada por el COVID-19, el gobierno de El Salvador adoptó una serie de medidas a través de leyes y decretos ejecutivos en el Ramo de Salud, a fin de contener la crisis sanitaria. Muchas de las decisiones gubernamentales fueron impugnadas por medio de varios procesos de inconstitucionalidad, amparo y hábeas corpus. 

A raíz de los pronunciamientos del tribunal constitucional en los diferentes procesos y considerando las actuaciones de los Órganos Ejecutivo y Legislativo, debemos hacer referencia al menos a dos aspectos que se han visto condicionados por la interpretación jurisprudencial de los derechos fundamentales y facultades constitucionales de cada órgano: 

1. Políticas en salud pública. 

Si bien la autoridad competente para emitir políticas en salud pública es el Ministerio de Salud (en adelante MINSAL), este se encuentra limitado por el principio de legalidad, es decir, solo puede actuar dentro de un marco específico autorizado expresamente por la ley. En ese sentido, se ha dicho que, si bien el MINSAL, de acuerdo con el Código de Salud, tiene la facultad de imponer una cuarentena a nivel nacional o sectorizada, en dependencia de las necesidades sanitarias de porciones territoriales específicas y además tiene la facultad de establecer cercos sanitarios, la Sala de lo Constitucional ha estimado que: 

1. No se puede implementar un Régimen de Excepción encubierto de cuarentena domiciliar obligatoria, pues la facultad de limitar derechos constitucionales, entre los cuales destacan la libertad de circulación
2. Le corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa siempre y cuando se compruebe la necesidad, proporcionalidad y se justifique que no hay otra medida menos gravosa para tutelar ciertos derechos fundamentales. 
3. Por otro lado, los cercos sanitarios, siguen siendo una potestad vigente del MINSAL. Sin embargo, lo que no se puede concebir es una militarización que imponga un régimen de excepción de facto en un territorio concreto. Es más, la Fuerza Armada tiene una intervención limitada y excepcional, lo cual se sustenta con la misma jurisprudencia constitucional. 

Posterior a las sentencias pronunciadas por la Sala de lo Constitucional, entre las cuales destaca la inconstitucionalidad 21-2020, muchas de las normas emitidas en el marco de la pandemia fueron expulsadas del ordenamiento jurídico y, como consecuencia, el mismo tribunal obliga al Órgano Ejecutivo y Legislativo a hacer uso del principio de colaboración y les manda a unir esfuerzos a fin de emitir políticas públicas en materia sanitaria que sean eficientes y respetuosas del contenido constitucional. En ese sentido, la Asamblea Legislativa ha adoptado al menos dos normas de relevancia en el contexto de la pandemia. 

La primera normativa hace referencia al Decreto Legislativo 620 publicado en el Diario Oficial del 15 de julio de 2020, el cual determina como “bien público” el trabajo del personal de la salud, lo que tiene como consecuencia una obligación directa para el Estado salvadoreño, quien será el responsable de (i) prestar asistencia médica al personal de la salud, (ii) brindar capacitaciones sobre el manejo de enfermedades contagiosas, (iii) adquirir seguros de vida para garantizar la seguridad social y (iv) brindarle los insumos necesarios para atender a los contagiados por COVID-19. 

Esta ley tiene consecuencias relevantes, pues esta es una obligación directa del Estado y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones antes referidas, los médicos, incluso a través de los sindicatos, podrían iniciar un proceso de inactividad ante el Juez Contencioso Administrativo a fin de obligar al Estado a través del MINSAL al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la ley en cuestión. 

La segunda normativa a la que se hace alusión es el Decreto Legislativo 683 publicado en el Diario Oficial del 24 de julio de 2020, en el que se promueve y regulariza la donación de plasma sanguíneo de los pacientes recuperados de COVID-19. Dicha normativa surgió como una necesidad concreta e inminente a fin de evitar la obtención de lucro por uno de los componentes de la sangre, lo cual es prohibido por nuestro ordenamiento jurídico; es más, dicha conducta podría encajar en el artículo 147-B inciso segundo del Código Penal. 

La ley en cuestión representa un beneficio porque de manera expresa se sanciona con multa aquellos actos ilícitos tendientes a obtener lucro o generen un condicionamiento psicológico que tenga incidencia directa en el consentimiento del donante; cabe destacar que la reprimenda es impuesta por Ministerio de Salud dentro de su facultad sancionadora, dejando el ámbito penal como último recurso. Además, este cuerpo normativo establece al MINSAL como responsable de coordinar y verificar todos los elementos técnicos para que la donación del plasma se lleve a cabo de la mejor manera posible y cumpliendo con todos los protocolos médicos.  

• Acceso al expediente médico.

De lo más demandado en sede constitucional fue la omisión de la Administración de Salud en revelar los resultados de la prueba de COVID-19 a las personas sometidas a cuarentena en centros de contención. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional en procesos de amparo anteriores, como, por ejemplo, el amparo 749-2014 estableció que una de las manifestaciones del derecho a la autodeterminación informativa es conocer si hay información personal, conocer su origen y finalidad. 

Es más, tales precedentes fueron retomados, de alguna manera, por las Directrices para el cumplimiento de obligaciones de transparencia y protección de datos personales durante la emergencia sanitaria emitidas por el Instituto de Acceso a la Información Pública, de fecha 23 de marzo de 2020, en las cuales se estipuló que (i) las instituciones públicas deben recabar los datos necesarios para la adopción de medidas de contención adecuadas (ii) dar a conocer a los titulares dicha información o a una persona designada por ella y (iii) se señala cómo deben manejarse los datos y protegerlos a fin de evitar lesiones en esferas jurídicas específicas. 

Dichas directrices le ayudan al MINSAL a administrar los datos de la mejor forma posible y de manera compatible con la Ley de Acceso a la Información Pública y con la misma jurisprudencia constitucional. 

En conclusión, el Estado debe hacer todos los esfuerzos necesarios para proteger la salud, sobretodo debe procurarse la colaboración entre Órganos Fundamentales a fin de adoptar las políticas públicas necesarias dentro de su ámbito de competencia. Sin embargo, la tutela de este no puede sobreponerse a otros derechos u otro contenido constitucional. Es necesario recordar que las afectaciones a los derechos constitucionales y al principio de legalidad acarrea responsabilidad patrimonial del funcionario público. 

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