Hace unos días entró en vigencia la Ley de Compras Públicas en El Salvador, derogando la anterior Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y estableciendo que a partir de su entrada en vigencia, será este instrumento el que regirá el ciclo de las compras públicas, entendiendo por tal la planificación, selección de contratista, contratación, seguimiento y liquidación de las contrataciones.

Entre muchas de las modificaciones introducidas, la nueva Ley contiene un Capítulo denominado “Solución de Controversias” que merece ser comentado. 

La Ley de Compras Públicas mantiene la posibilidad de que las instituciones de la Administración Pública puedan pactar arbitraje como método de solventar sus potenciales conflictos; eso sí, plantea tal posibilidad como “excepcional”. Esto por sí mismo ya merece atención, toda vez que está comprobado que en la contratación pública, y máxime cuando existen importantes erogaciones de fondos públicos, el arbitraje se constituye en el mecanismo ideal para resolver las diferencias que puedan surgir durante la ejecución de los contratos. 

Dicho eso, el art. 163 de la Ley de Compras Públicas sería base suficiente como para que durante la fase de planificación, los funcionarios puedan identificar caso a caso, cuándo les resultará conveniente preferir el arbitraje sobre la justicia ordinaria, y con ello puedan legítimamente incorporar un convenio arbitral dentro del contrato que corresponda.

A diferencia de su predecesora, la nueva Ley no regula nada más sobre el procedimiento arbitral, dejando que este se sujete a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA). Esto también tendrá consecuencias que de manera resumida se destacan. 

En primer lugar, de nuevo existirá la posibilidad de pactar arbitraje de derecho, en equidad o técnico, puesto que esas  son las alternativas que brinda la LMCA. Con alguna justificación, el arbitraje en equidad había desaparecido en la LACAP.

En segundo lugar, la LACAP contenía un detalle de los elementos mínimos que debía contener el convenio arbitral, lo cual en la práctica había contribuido a que no casi desaparecieran las cláusulas arbitrales patológicas imposibles de aplicar.

En tercer lugar, la LACAP contenía un deber de revelación para los árbitros en los arbitrajes ad-hoc, presumiendo que en los arbitrajes institucionales los mismos reglamentos de arbitraje o las instituciones administradoras, exigían esta revelación a los árbitros. Por razones que no se tratan en este artículo, en El Salvador existe una dañina y extraña preferencia por los arbitrajes ad-hoc, con lo cual al desaparecer esta exigencia de la ley, habrá que estar muy atentos para que los árbitros designados, cumplan con esta práctica que es por demás imprescindible para mantener la esencia del arbitraje.

Y por último, la LACAP también contenía una disposición que señalaba que en los arbitrajes institucionales, el único recurso que existiría contra los laudos sería el de nulidad. Al desaparecer esa disposición y regresar a lo que dispone la LMCA, tendremos que volver a lidiar con las apelaciones en los arbitrajes de derecho ya que en la LMCA se incorporó desde hace varios años esta posibilidad; una posibilidad que, por cierto, solo existe en nuestro país.

Todo lo anterior se solucionaría si se hiciera eco de lo que la comunidad jurídica ha venido exigiendo desde hace varios años: contar con una nueva Ley de Arbitraje que incorpore las modernas prácticas arbitrales.