LAS VENTAJAS DE LOS DISPUTE BOARD. SU UTILIZACIÓN EN EL SALVADOR

Humberto Sáenz Marinero

Arbitraje y métodos alternos de resolución de conflictos, litigios, derecho corporativo, telecomunicaciones y construcción

02/22/2021

Los Dispute Board (DBR´s) han sido concebidos como un mecanismo ágil y eficiente, previo al arbitraje o al litigio judicial, por medio los que se intenta prevenir conflictos. A estas alturas ya se ha comprobado su utilidad en los contratos de construcción y en asuntos societarios.

En el caso de El Salvador, si bien su utilización aún no se ha extendido, ya se ha logrado identificar que presentan interesantes ventajas ante la0 complejidad implícita en los contratos de construcción, sobre todo por la concurrencia de varios y a veces disímiles intereses entre quienes participan en los mismos y la inmanente litigiosidad en la industria de la construcción en general.

Por supuesto que tal como ocurre con otros mecanismos de solución de disputas, hay que identificar reflexivamente los casos en que es conveniente y eficiente acudir a los DBR´s; no se puede decir que son siempre útiles. Sin perjuicio de ello, también podemos afirmar que los DBR´s no son un mecanismo que debe estar reservado para los mega proyectos de construcción.

Para el caso de El Salvador esto ya ha quedado en evidencia al menos en dos diferentes momentos. Como es sabido, poducto de la contribución realizada por la Millennium Challenge Corporation (MCC), se creó en El Salvador la institución pública denominada Fondo del Milenio (FOMILENIO), que luego fue ampliada con una segunda contribución que propició la creación de FOMILENIO II.

En el primer caso, FOMILENIO se encargó de llevar a cabo el proyecto de conectividad de la zona norte del país, a través del diseño y posterior construcción de la Carretera Longitudinal del Norte. Y para llevar a cabo este proyecto, FOMILENIO decidió en 2010 realizar varias licitaciones internacionales para adjudicar por tramos el diseño y construcción de la referida carretera. Lo que nos interesa destacar es que, en todos esos casos, FOMILENIO incorporó los DBR´s.

El diseño y la construcción de los diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte no estuvo ajeno a diferencias entre las partes y eso provocó que en varios casos, se tuviera que acudir a los distintos DBR´s que habían sido constituidos. Esa primera experiencia no puede sino considerarse como satisfactoria; las cifras así lo demuestran. 

De la totalidad de contratos celebrados por FOMILENIO con distintos contratistas, en nueve contratos se llevaron reclamos a los respectivos DBR´s. En esos nueve contratos intervinieron 6 distintas empresas constructoras, nacionales algunas y extranjeras otras, que habían resultado adjudicatarias de diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte.

En total, esas 6 empresas constructoras interpusieron 31 reclamos que juntos sumaban $ 33,768,994.00. Todos estos reclamos fueron conocidos por los DBR´s y  de estos, se desestimaron US$ 24,553,678, mientras que se reconoció a los contratistas la cantidad de US$ 767,806.31.

Y si bien el porcentaje de reclamos reconocidos por los DBR´s a los contratistas fue bajo en comparación de los reclamos que les fueron rechazados, el hecho es que de todos estos casos, solamente se promovieron 3 procesos de arbitraje internacional con posterioridad. En uno de esos casos, el Tribunal arbitral prácticamente se plegó a lo que habían determinado los miembros de la MRC; el otro fue desistido por el contratista; y el tercero fue decidido en un sentido similar al decidido por la MRC.

En todos los demás casos, o el contratista o FOMILENIO reconocieron y aceptaron lo decidido por el Dispute Board y cumplieron voluntariamente lo que en esas decisiones se indicó. 

FOMILENIO II tuvo un alcance distinto pues tuvo distintos componentes de actuación, pero también celebró contratos en los que incorporó la utilización de Dispute Boards. A la fecha de este artículo, FOMILENIO II ha tenido a DBR´s que han involucrado a 3 diferentes contratistas en temas relacionados con la construcción de la carretera en la zona costera de nuestro país, la construcción del centro fronterizo El Amatillo y la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales en Nejapa. Ello ha ocurrido entre 2019 y 2021.

En estos 4 casos, las reclamaciones suman un total de más de $15 millones. De los 4 procesos de DBR´s que se han llevado, en 3 oportunidades se le ha dado la razón a FOMILENIO II. De estos 4 casos, solo en 1 de ellos se ha iniciado un proceso de arbitraje internacional.

Desde luego que ambos escenarios permiten identificar varios aspectos que en futuras experiencias habrá que mejorar, pero habiendo sido estos los primeros ejercicio, es satisfactorio darse cuenta que los DBR´s contribuyeron enormemente a que muchos de esos conflictos no transcendieran y no se tuviera que acudir – en la mayoría de los casos – a procesos arbitrales internacionales.

Lo que pretendemos decir es que estas cifras revelan que, en efecto, los Dispute Board son una útil herramienta para prevenir que los conflictos se agraven y contribuyen de manera importante, a que estos se solucionen en etapas tempranas. Se trata de un mecanismo cuyo estudio debe comenzar a profundizarse en nuestro país, sobre todo porque la Ley de Asocios Público Privados, que finalmente pudo ser aplicada, también contempla estos mecanismos para solventar disputas entre las instituciones públicas y los inversionistas privados.

Los Dispute Board (DBR´s) han sido concebidos como un mecanismo ágil y eficiente, previo al arbitraje o al litigio judicial, por medio los que se intenta prevenir conflictos. A estas alturas ya se ha comprobado su utilidad en los contratos de construcción y en asuntos societarios.

En el caso de El Salvador, si bien su utilización aún no se ha extendido, ya se ha logrado identificar que presentan interesantes ventajas ante la0 complejidad implícita en los contratos de construcción, sobre todo por la concurrencia de varios y a veces disímiles intereses entre quienes participan en los mismos y la inmanente litigiosidad en la industria de la construcción en general.

Por supuesto que tal como ocurre con otros mecanismos de solución de disputas, hay que identificar reflexivamente los casos en que es conveniente y eficiente acudir a los DBR´s; no se puede decir que son siempre útiles. Sin perjuicio de ello, también podemos afirmar que los DBR´s no son un mecanismo que debe estar reservado para los mega proyectos de construcción.

Para el caso de El Salvador esto ya ha quedado en evidencia al menos en dos diferentes momentos. Como es sabido, poducto de la contribución realizada por la Millennium Challenge Corporation (MCC), se creó en El Salvador la institución pública denominada Fondo del Milenio (FOMILENIO), que luego fue ampliada con una segunda contribución que propició la creación de FOMILENIO II.

En el primer caso, FOMILENIO se encargó de llevar a cabo el proyecto de conectividad de la zona norte del país, a través del diseño y posterior construcción de la Carretera Longitudinal del Norte. Y para llevar a cabo este proyecto, FOMILENIO decidió en 2010 realizar varias licitaciones internacionales para adjudicar por tramos el diseño y construcción de la referida carretera. Lo que nos interesa destacar es que, en todos esos casos, FOMILENIO incorporó los DBR´s.

El diseño y la construcción de los diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte no estuvo ajeno a diferencias entre las partes y eso provocó que en varios casos, se tuviera que acudir a los distintos DBR´s que habían sido constituidos. Esa primera experiencia no puede sino considerarse como satisfactoria; las cifras así lo demuestran. 

De la totalidad de contratos celebrados por FOMILENIO con distintos contratistas, en nueve contratos se llevaron reclamos a los respectivos DBR´s. En esos nueve contratos intervinieron 6 distintas empresas constructoras, nacionales algunas y extranjeras otras, que habían resultado adjudicatarias de diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte.

En total, esas 6 empresas constructoras interpusieron 31 reclamos que juntos sumaban $ 33,768,994.00. Todos estos reclamos fueron conocidos por los DBR´s y  de estos, se desestimaron US$ 24,553,678, mientras que se reconoció a los contratistas la cantidad de US$ 767,806.31.

Y si bien el porcentaje de reclamos reconocidos por los DBR´s a los contratistas fue bajo en comparación de los reclamos que les fueron rechazados, el hecho es que de todos estos casos, solamente se promovieron 3 procesos de arbitraje internacional con posterioridad. En uno de esos casos, el Tribunal arbitral prácticamente se plegó a lo que habían determinado los miembros de la MRC; el otro fue desistido por el contratista; y el tercero fue decidido en un sentido similar al decidido por la MRC.

En todos los demás casos, o el contratista o FOMILENIO reconocieron y aceptaron lo decidido por el Dispute Board y cumplieron voluntariamente lo que en esas decisiones se indicó. 

FOMILENIO II tuvo un alcance distinto pues tuvo distintos componentes de actuación, pero también celebró contratos en los que incorporó la utilización de Dispute Boards. A la fecha de este artículo, FOMILENIO II ha tenido a DBR´s que han involucrado a 3 diferentes contratistas en temas relacionados con la construcción de la carretera en la zona costera de nuestro país, la construcción del centro fronterizo El Amatillo y la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales en Nejapa. Ello ha ocurrido entre 2019 y 2021.

En estos 4 casos, las reclamaciones suman un total de más de $15 millones. De los 4 procesos de DBR´s que se han llevado, en 3 oportunidades se le ha dado la razón a FOMILENIO II. De estos 4 casos, solo en 1 de ellos se ha iniciado un proceso de arbitraje internacional.

Desde luego que ambos escenarios permiten identificar varios aspectos que en futuras experiencias habrá que mejorar, pero habiendo sido estos los primeros ejercicio, es satisfactorio darse cuenta que los DBR´s contribuyeron enormemente a que muchos de esos conflictos no transcendieran y no se tuviera que acudir – en la mayoría de los casos – a procesos arbitrales internacionales.

Lo que pretendemos decir es que estas cifras revelan que, en efecto, los Dispute Board son una útil herramienta para prevenir que los conflictos se agraven y contribuyen de manera importante, a que estos se solucionen en etapas tempranas. Se trata de un mecanismo cuyo estudio debe comenzar a profundizarse en nuestro país, sobre todo porque la Ley de Asocios Público Privados, que finalmente pudo ser aplicada, también contempla estos mecanismos para solventar disputas entre las instituciones públicas y los inversionistas privados.

Los Dispute Board (DBR´s) han sido concebidos como un mecanismo ágil y eficiente, previo al arbitraje o al litigio judicial, por medio los que se intenta prevenir conflictos. A estas alturas ya se ha comprobado su utilidad en los contratos de construcción y en asuntos societarios.

En el caso de El Salvador, si bien su utilización aún no se ha extendido, ya se ha logrado identificar que presentan interesantes ventajas ante la complejidad implícita en los contratos de construcción, sobre todo por la concurrencia de varios y a veces disímiles intereses entre quienes participan en los mismos y la inmanente litigiosidad en la industria de la construcción en general.

Por supuesto que tal como ocurre con otros mecanismos de solución de disputas, hay que identificar reflexivamente los casos en que es conveniente y eficiente acudir a los DBR´s; no se puede decir que son siempre útiles. Sin perjuicio de ello, también podemos afirmar que los DBR´s no son un mecanismo que debe estar reservado para los mega proyectos de construcción.

Para el caso de El Salvador esto ya ha quedado en evidencia al menos en dos diferentes momentos. Como es sabido, poducto de la contribución realizada por la Millennium Challenge Corporation (MCC), se creó en El Salvador la institución pública denominada Fondo del Milenio (FOMILENIO), que luego fue ampliada con una segunda contribución que propició la creación de FOMILENIO II.

En el primer caso, FOMILENIO se encargó de llevar a cabo el proyecto de conectividad de la zona norte del país, a través del diseño y posterior construcción de la Carretera Longitudinal del Norte. Y para llevar a cabo este proyecto, FOMILENIO decidió en 2010 realizar varias licitaciones internacionales para adjudicar por tramos el diseño y construcción de la referida carretera. Lo que nos interesa destacar es que, en todos esos casos, FOMILENIO incorporó los DBR´s.

El diseño y la construcción de los diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte no estuvo ajeno a diferencias entre las partes y eso provocó que en varios casos, se tuviera que acudir a los distintos DBR´s que habían sido constituidos. Esa primera experiencia no puede sino considerarse como satisfactoria; las cifras así lo demuestran. 

De la totalidad de contratos celebrados por FOMILENIO con distintos contratistas, en nueve contratos se llevaron reclamos a los respectivos DBR´s. En esos nueve contratos intervinieron 6 distintas empresas constructoras, nacionales algunas y extranjeras otras, que habían resultado adjudicatarias de diferentes tramos de la Carretera Longitudinal del Norte.

En total, esas 6 empresas constructoras interpusieron 31 reclamos que juntos sumaban $ 33,768,994.00. Todos estos reclamos fueron conocidos por los DBR´s y  de estos, se desestimaron US$ 24,553,678, mientras que se reconoció a los contratistas la cantidad de US$ 767,806.31.

Y si bien el porcentaje de reclamos reconocidos por los DBR´s a los contratistas fue bajo en comparación de los reclamos que les fueron rechazados, el hecho es que de todos estos casos, solamente se promovieron 3 procesos de arbitraje internacional con posterioridad. En uno de esos casos, el Tribunal arbitral prácticamente se plegó a lo que habían determinado los miembros de la MRC; el otro fue desistido por el contratista; y el tercero fue decidido en un sentido similar al decidido por la MRC.

En todos los demás casos, o el contratista o FOMILENIO reconocieron y aceptaron lo decidido por el Dispute Board y cumplieron voluntariamente lo que en esas decisiones se indicó. 

FOMILENIO II tuvo un alcance distinto pues tuvo distintos componentes de actuación, pero también celebró contratos en los que incorporó la utilización de Dispute Boards. A la fecha de este artículo, FOMILENIO II ha tenido a DBR´s que han involucrado a 3 diferentes contratistas en temas relacionados con la construcción de la carretera en la zona costera de nuestro país, la construcción del centro fronterizo El Amatillo y la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales en Nejapa. Ello ha ocurrido entre 2019 y 2021.

En estos 4 casos, las reclamaciones suman un total de más de $15 millones. De los 4 procesos de DBR´s que se han llevado, en 3 oportunidades se le ha dado la razón a FOMILENIO II. De estos 4 casos, solo en 1 de ellos se ha iniciado un proceso de arbitraje internacional.

Desde luego que ambos escenarios permiten identificar varios aspectos que en futuras experiencias habrá que mejorar, pero habiendo sido estos los primeros ejercicio, es satisfactorio darse cuenta que los DBR´s contribuyeron enormemente a que muchos de esos conflictos no transcendieran y no se tuviera que acudir – en la mayoría de los casos – a procesos arbitrales internacionales.

Lo que pretendemos decir es que estas cifras revelan que, en efecto, los Dispute Board son una útil herramienta para prevenir que los conflictos se agraven y contribuyen de manera importante, a que estos se solucionen en etapas tempranas. Se trata de un mecanismo cuyo estudio debe comenzar a profundizarse en nuestro país, sobre todo porque la Ley de Asocios Público Privados, que finalmente pudo ser aplicada, también contempla estos mecanismos para solventar disputas entre las instituciones públicas y los inversionistas privados.

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SIEMPRE SUGERIRÉ UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL 

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