En El Salvador y contrario a lo que ocurre en todos los demás países, la comunicas jurídica y la misma comunidad empresarial, han venido prefiriendo utilizar el denominado arbitraje ad hoc para la resolución de sus disputas. Yo coincido ciento por ciento con lo que en algún momento expresó Elena Gutiérrez – árbitro internacional – , cuando decía que elegir el arbitraje ad hoc, es elegir entrar en un territorio comanche. Nadie sabe lo que puede pasar. No estoy afirmando que el arbitraje ad hoc no debe utilizarse nunca, pero sí sostengo enfáticamente, que casi nunca debe usarse.

En El Salvador ha existido una extraña resistencia a entender que cuando se hace alusión a un arbitraje ad hoc como mecanismo para solventar una disputa, nos referimos a un proceso en el que las partes tienen que darse, a sí mismas, y darle a los árbitros las normas sobre las que actuarán y decidirán, proveyendo todo lo necesario para que el arbitraje pueda iniciar y finalizar adecuadamente. En ese escenario tan agreste, las partes deben “hilar fino” para adecuar esas reglas a su particular situación, la cual desde luego no es ni puede ser la misma de otro supuesto contractual o extracontractual. Las reglas elaboradas por las partes sirven para ese caso y nada más que para ese caso.

En nuestro país, sin embargo, no se ha comprendido lo que esto significa; y sé que nuestra legislación tiene mucho de culpa. La vigente ley de arbitraje (LMCA) establece en el artículo 47 un procedimiento de arbitraje supletorio de la voluntad de las partes y a ese tipo de arbitraje ha decidido denominarlo “arbitraje ad hoc”.

Que la ley sea la que determine un proceso ad hoc es en sí mismo contradictorio, toda vez que no son las partes las que intentan “hilar fino” para ajustar el mecanismo a sus necesidades. Es el legislador quien sin pensar en la eventual disputa, sin hacer ningún tipo de consideración relacionada con la materia objeto de arbitraje y generalizando una solución que no puede funcionar para todos los casos, establece reglas que no siempre se ajustan al caso concreto.

Al ser una norma supletoria, el referido artículo 47 LMCA ha provocado que en nuestro país la mayoría de los arbitrajes sean de naturaleza ad hoc, con los innumerables problemas que eso conlleva. 

Ya es hora que entendamos que acudir a un arbitraje institucional, eligiendo las reglas de cualquier centro de arbitraje, propicia –por mucho– un proceso más eficiente, más neutral, más económico y con la ventaja de que genera certeza.

Los centros de arbitraje ahora abundan en todo el mundo. Es cierto que en nuestro país solo tenemos uno actualmente en funcionamiento, pero si no queremos acudir a ese centro y a sus reglas, sin problema podemos elegir otros de los cientos de centros de arbitraje que cuentan con nutrida experiencia en la región. Y si se requiere centros que tengan aún más experiencia y que se ajusten de mejor forma a una relación más sofisticada y, por ende, a potenciales problemas más complejos, pues también son varios los centros de arbitraje de reconocida trayectoria en todo el mundo.

Cada uno de esos centros proponen diferentes mecanismos que han sido probados y que en buena medida garantizan una adecuada solución de las disputas. Las ventajas de acudir a un centro de arbitraje -el que sea- se ven desde el inicio. No hay necesidad de tener que negociar honorarios con los árbitros designados o con el secretario del tribunal; es el centro de arbitraje el que lo hace, contribuyendo con eso a mantener la independencia e imparcialidad que se requiere en un árbitro y en un secretario.

Eso a su vez significa que exista mayor predictibilidad de los costos asociados, que se prevean soluciones al impago de una de las partes, que se tenga colaboración de la institución antes, durante y hasta después del proceso arbitral.

En un arbitraje institucional encontraremos reglas claras en relación a los escritos de demanda y contestación, los métodos para fijas los puntos de debate, el idioma, derecho y sede aplicable ante el silencio de las partes, las variantes a tomar en cuenta cuando existen pluralidad de partes, los mecanismos para incorporar a terceros no signatarios, la evacuación de los medios probatorios, el régimen de las audiencias, los casos de suspensión de las actuaciones de los árbitros, las facultades de estos, los supuestos de recusación y la manera de resolverlas y un largo etcétera. Es más, las estadísticas muestran que en los arbitrajes institucionales aumentan las posibilidades de cumplimiento voluntario del laudo.

Y si bien los centros de arbitraje no se involucran en la solución de la disputa, pues esto es una tarea encomendada a los árbitros, no podemos desconocer que cumplen un rol importantísimo en el control de las actuaciones de los árbitros; cosa que en el arbitraje ad hoc no ocurre porque a esos árbitros no los controla nadie. Y vaya si han existido experiencias de árbitros que abusan de su rol.

Es hora de que dejemos los arbitrajes ad hoc para aquellos extraños casos en que surgida la disputa, las partes identificamos nuestras propias reglas de solución, o para cuando podemos anticipar con todos los pormenores, la manera en que queremos que una futura disputa se resuelva. En todos los demás casos, utilicemos el arbitraje institucional; usemos los reglamentos de los centros de arbitraje que mejor se adecúen a nuestras necesidades.