Mediante Decreto Legislativo No. 141 de fecha 1 de octubre de 2009, se decretaron ciertas reformas a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje en El Salvador (LMCA), entre las que vergonzosamente se habilitó – a través del art. 66-A – que los laudos arbitrales pronunciados en los arbitrajes de derecho pudieran ser apelados con efectos suspensivos, para ante las Cámaras de lo Civil de Segunda Instancia. El Salvador se convertía a partir de entonces y de manera lamentable, en el único país que contaría con un recurso de apelación judicial de los laudos arbitrales.

La Asamblea Legislativa ha tenido varias oportunidades para corregir semejante despropósito, pero en lugar de eso ha preferido darle continuidad. Entre algunas de esas oportunidades, destaca el Decreto Legislativo No. 760 de fecha 31 de enero de 2018, por el cual se decretó en El Salvador la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Más allá de las innegables contribuciones de esa moderna normativa, lo criticable es que el Órgano Legislativo, en el art. 13, optó por mantener la apelación y le otorgó competencia a las Cámaras de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra los laudos dictados en los procesos en que hayan intervenido como parte, los Órganos de la Administración Pública; se perpetuaba el error.

En ese contexto, ha trascendido la sentencia de la Cámara de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de marzo de 2022, pronunciada en el caso identificado con la referencia 00061-20-ST-CORA-CAM. Se trata este de un arbitraje que se llevó a cabo entre una sociedad mercantil con domicilio en El Salvador y el Municipio de San Salvador, en el cual ambas partes plantearon reclamaciones recíprocas por alegados incumplimientos a un contrato de suministro.

Sin ánimo de entrar a discutir el fondo de lo resuelto en el arbitraje ni lo decidido en la apelación, lo cierto es que la resolución judicial en comento nos merece, primero una crítica y luego una reflexión. Valga destacar que las mismas se realizan sin haber tenido ningún tipo de participación o interés, ni en el proceso arbitral, ni en el incidente de apelación.

Nuestra crítica apunta al hecho de que en la sentencia se asegura, que en un arbitraje de derecho, los árbitros deben tomar en cuenta – para resolver  la disputa – las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM). Con plena convicción nos separamos de ese razonamiento.

Al respecto comenzamos por destacar que tal como lo señalan los expertos en materia arbitral, el arbitraje y el proceso judicial están destinados a configurarse como instrumentos distintos, unos de otros, “mientras menos se interrelacionen, mientras menos cosas concretas tengan en común, más sentido tiene la existencia de ambos. Es decir, el arbitraje perdería cada vez más su sentido y su esencia a medida que más fuera equiparándose en su configuración y en su funcionamiento al proceso jurisdiccional y al estatuto de la jurisdicción. El arbitraje es básicamente libertad y autonomía de las partes para determinar quién resuelve su conflicto y conforme a qué normas y procedimientos se resuelve”.^[1]

Precisamente por eso, la LMCA no contiene ninguna norma en la que de manera general y abierta se haga remisión a las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Mercantil (antes al Código de Procedimientos Civiles y/o a la Ley de Procedimientos Mercantiles). Contrario a eso, la LMCA contiene disposiciones especiales, para ciertos puntos muy específicos, donde habrá necesidad de remitirse a las normas del CPCM, siendo éstas el art. 42 LMCA que habla sobre los impedimentos y recusaciones, el art. 55 inc. 7º que se refiere a la práctica de pruebas en el extranjero, el art. 65 que se refiere a la naturaleza ejecutoria del laudo, y los arts. 79 y 80 que aluden al proceso de ejecución de los laudos dictados en el extranjero. Fuera de estos casos, el arbitraje no tiene por qué acudir a las formas, solemnidades, etapas, mecanismos, exigencias y demás soluciones previstas en el CPCM.

Lo anterior queda aún más en evidencia, cuando se toma en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la LMCA, el art. 58 del ya derogado Código de Procedimientos Civiles, decía que en los arbitrajes de derecho, los árbitros tenían que proceder como los Jueces ordinarios, arreglando el procedimiento y su decisión, a las leyes vigentes en la materia. Pero cuando entró en vigencia la LMCA, tal exigencia desapareció; en los arbitrajes de derecho ya no se exigió a los árbitros sujetarse a las reglas de procedimiento contenidas en el Código de Procedimientos Civiles, sino que únicamente, que “fundamentaran su decisión en el derecho positivo vigente.” (art. 5 LMCA). 

Se reconoció pues, que los procedimientos judiciales no compaginaban con el arbitraje, y en su lugar, se dijo que existiría libertad de procedimientos, o que las partes podrían sujetarse a las reglas de centros de arbitraje autorizados, y que en todo caso, serían los árbitros los que conducirían el arbitraje a su mejor discreción. En pocas palabras, finalmente se reconoció que estábamos en presencia de un mecanismo alterno, y por lo tanto distinto, de solución de controversias.

Los expertos en la materia arbitral también han dejado muy claro, que “El poder judicial representa toda una estructura organizada desde el prisma privado, a petición de los ciudadanos. Constituye todo un sistema, una jurisdicción con unas reglas determinadas, claras y aplicables a todos por igual. Pero hoy día no puede entenderse estrictamente como el único. En efecto, la dinámica de la actividad económica en general que se produce en la actualidad, determina que el propio legislador se plantea la posibilidad de reconocer otros mecanismos de resolución y de impartir justicia diferentes del sistema judicial. Hoy en día, el Estado estimula la creación de mecanismos alternos que eviten la tradicional judicialización de los conflictos y que den respuesta y solución rápida a la existencia de conflictos de intereses…El arbitraje constituye un mecanismo propio que se sitúa en este marco de libertad y de autonomía de las personas. Constituye un instrumento mínimamente regulado por el Estado al servicio de las personas para su propia utilidad e interés y que no posee ningún marco jurisdiccional.”^[2]

Esto implica que el CPCM no es, ni puede ser tenido, como un cuerpo normativo supletorio en los procesos arbitrales; ni siquiera en los arbitrajes de derecho. Precisamente lo que las partes han querido al pactar el convenio arbitral, es escapar a ese cuerpo normativo, dirimiendo sus disputas por un mecanismo completa y esencialmente distinto a los procesos judiciales; el proceso arbitral es autónomo y diferente al proceso judicial como es sabido.  “El arbitraje es arbitraje y esa es su naturaleza.” ^[3]

Los expertos también explican que “El arbitraje implica para quien lo asume en plenitud, un verdadero cambio de enfoque respecto del modo de encarar la resolución del conflicto. Requiere de todos los que participan de él – partes, abogados, árbitros y auxiliares – una predisposición diferente…Un procedimiento arbitral en el que las partes introduzcan planteos a todas luces obstruccionistas y dilatorios, o en el que los árbitros no logren despojarse de rigorismos insustanciales, seguramente reproducirán muchos de los vicios que se observan a diario en los juicios ordinarios… ^[4]”  Los procedimientos arbitrales son mecanismos alternos de solución de disputas, y es precisamente por su alternabilidad en relación al sistema judicial, que no puede pretenderse que las controversias se diriman de la misma manera que lo serían ante tribunales judiciales; eso en sí mismo es contradictorio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la misma LMCA se ocupa de establecer con toda claridad la libertad y flexibilidad de procedimientos, señalando reglas de carácter supletorio que ante el silencio de las partes son las que deben ser aplicadas en un procedimiento arbitral. Contrario a lo que se argumenta en la sentencia que comentamos, la verdad es que la LMCA, tanto para los arbitrajes de derecho como para los de equidad, se aparta intencionalmente del excesivo rigorismo y formalismo del CPCM, y establece de manera tajante, que el arbitraje se rige, entre otros, por el principio de flexibilidad, “el cual se manifiesta mediante actuaciones informales, adaptables y simples”. ^[5] Un procedimiento con esas características, no puede suplirse de la ortodoxia y formalismo del CPCM.

Insistimos en que solo cuando la LMCA quiere acudir a las reglas del CPCM como normas supletorias, lo hace de manera expresa, y que entender esto así, sin duda propiciará que el procedimiento arbitral que las partes quisieron para resolver sus disputas, funcione adecuada y eficientemente. Cuando se ha pactado un arbitraje, las partes han querido apartarse del CPCM. Contar con un recurso de apelación ya es por sí mismo suficiente como para vulnerar ese deseo; pero pretender que los árbitros apliquen el CPCM entrañaría una absoluta desnaturalización al mecanismo elegido.

Y nuestra reflexión, va en función de lo que en la sentencia se afirma sobre la facultad que podrían tener o no los árbitros, de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 

Sobre este punto, un sector de la doctrina opina que el árbitro o el tribunal arbitral sí tiene facultades para ejercer el control difuso y que para ese propósito, se debe aproximar a la ley local designada aplicable, con mucho cuidado y respeto y que en ese contexto efectivamente debe ejercer el control difuso constitucional y convencional ^[6]. 

Se ha agregado que el modelo de control difuso, que legitima incluso en algunas jurisdicciones a que un juez de paz lego pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma, extiende esa legitimación al tribunal arbitral; toda vez que en definitiva el tribunal arbitral tiene también el deber de examinar las leyes en los casos concretos sujetos a su decisión, con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta ^[7].

En cuanto a la jurisprudencia de otros países, en Perú por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha dicho que los árbitros pueden y deben ejercer ese tipo de control. De manera más concreta se ha dicho: “Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente […], y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdiccional ordinaria o constitucional” ^[8]

Y en Argentina se ha dicho que “no existe óbice alguno para que un Tribunal Arbitral se expida sobre la validez constitucional de una normativa pues no es ese el objeto de la controversia sino la relación sustancial, que configura un caso, de carácter eminentemente privado, que le da origen al desarrollo de este proceso, en donde como consecuencia natural, este como cualquier otro tribunal que posea jurisdicción, puede expedirse, aun de oficio, sobre la constitucionalidad o no de una norma determinada (…) y que producirá efectos únicamente para las partes involucradas” ^[9]

La sentencia que comentamos adopta una postura diferente. En la misma se dice que el arbitraje supone suplir la función publica de administrar justicia, pero se agrega que eso no significa que los árbitros tengan potestades de rango constitucional, las que – según la Cámara – corresponden exclusivamente a las personas juzgadoras en todas las instancias y en todas la materias. Sobre eso concluye que no existe habilitación legal ni constitucional que permita que los árbitros puedan ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas, ni siquiera en arbitrajes de derecho.

La sentencia no hace ningún análisis sobre lo establecido en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, en la que reiteradamente se ha sostenido: i) que el arbitraje implica el ejercicio de una potestad juzgadora ^[10]; y ii) que la inaplicación de la ley es precisamente una facultad que concede la Constitución a los juzgadores, dentro de la potestad de administrar justicia ^[11]. 

Desde nuestra perspectiva, la Cámara pudo hacer un análisis más profundo y exhaustivo sobre el hecho de que todo tribunal que ejerce la potestad juzgadora, podría tener la obligación de ejercer el control difuso. Y es que no conocemos de ningún otro precedente que se haya pronunciado sobre este asunto en El Salvador, por lo que esta primera aproximación al tema bien pudo ser más ilustrativa dada la relevancia del asunto. 

En todo caso, la decisión debe llamarnos a la reflexión a quienes directa o indirectamente nos involucramos con la institución del arbitraje. Por el momento nos conformamos con señalar que la posición adoptada en la sentencia de apelación, parece ir contra la corriente más actualizada en materia de facultades arbitrales. ¡Bienvenida la discusión!

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^[1]           GUZMÁN FLUJA, Vicente, “Intervención Judicial”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (ley 60/2003 de 23 de Diciembre), BARONA VILAR, Silva (coordinadora),  ed. Civitas, Madrid, 2004, pp. 244 y ss.

^[2]           MALUQUER DE MOTES i BERNET, Carlos J., “El Arbitraje no es una Jurisdicción”, Comentarios Prácticos a la Ley de Arbitraje, GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente (Director), ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, pp. 49 y ss.

^[3]           BARONA VILAR, Silvia, “Naturaleza Jurídica del Arbitraje”, Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de Diciembre), BARONA VILAR, Silva (coordinadora) ed. Aranzandi, Madrid, 2004, pp. 58 y ss.

^[4]          CAIVANO Roque J., Arbitraje, ed. Villela, 2ª ed., Buenos Aires, 2000, pp. 40 y ss. 

^[5]          Ver art. 4 numeral 2 de la LMCA.

^[6]          PEREZ NIETO CASTRO, Leonel, “El Control Difuso por Tribunales Arbitrales”.

^[7]          REYES SINISTERRA, Cindy Charlotte, “Control de Constitucionalidad por los Tribunales Arbitrales en Colombia”

^[8]          Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N° 142-2011-PA/TC, fundamento 24.

^[9]          (IGT Argentina S.A. c/ Trilenium S.A. y otros, 2003).

^[10]         Sentencia del 21 de diciembre de 1999 en amparo referencia 144-98 y auto del 23 de agosto de 2004 emitido en amparo referencia 647-2003.

^[11]         Auto del 9 de marzo de 2006 en amparo referencia 81-2006.