El Código Penal en el capítulo V: de los delitos relativos a la Hacienda Pública tipifica figuras delictivas para evitar y condenar penalmente la evasión y defraudación tributaria, estableciendo en el artículo 251-A el modo de proceder legalmente frente a los casos de conductas constitutivas de delito de defraudación al fisco. Dicho artículo, regula como forma de proceder frente a este tipo de delitos los procesos siguientes: 

1. La prejudicialidad administrativa, aplicable a una minoría de delitos indicados taxativamente, para los cuales la Ley requiere que previo a un juicio penal, se concluyan las diligencias administrativas de tasación del impuesto y que no existan juicios o recursos pendientes en relación con tales diligencias administrativas.
2. Para el gran resto de delitos se establece como forma de proceder la siguiente: 

2.1.      Que la administración tributaria inicie un proceso de fiscalización; 

2.2.      Que ante el conocimiento del cometimiento de delitos de defraudación al fisco, se abstenga de continuar con el procedimiento administrativo; 

2.3.      Que elabore un informe con los hechos detectados durante los períodos fiscales comprendidos en el auto de designación de auditores; y,

2.4.      Que comunique dicha situación a la Fiscalía, mediante un informe razonado, avalado por el Directo y Subdirector General de Impuestos Internos, acompañado de la información y documentación correspondiente, indicando el monto de impuestos evadidos, de retenciones o percepciones apropiadas indebidamente, de reintegros, devoluciones, compensaciones o acreditamiento indebido, así como la indicación de documentos falsos según sea el delito.

Así mismo, el Código Tributario establece en su artículo 23, que para los delitos penales en los cuales la prejudicialidad administrativa no es aplicable, la Administración Tributaria debe abstenerse de continuar con el procedimiento administrativo, elaborando un informe y comunicando dicha situación a la Fiscalía, para que ésta inicie la investigación del delito. Regulando en el artículo 186 que, en estos casos, las garantías procesales de audiencia y de defensa se concederán ante el Juez de la causa, en los términos y bajo los alcances que la normativa Procesal Penal establezca. 

A mi juicio, el no agotar la vía administrativa previo a iniciar una investigación penal no es prudente ni legítimo, pues  se vulneran -como mínimo – los siguientes derechos constitucionales a los contribuyentes: 

1. Debido proceso (artículo 12), en razón que, i) los asuntos de jurisdicción administrativa, comprenden la determinación de la obligación tributaria en términos cuantitativos, que son cuestiones previas a un proceso penal que deben resolverse antes por la vía administrativa; ii) la ley establece que la administración tributaria “ante el conocimiento del cometimiento de delitos…” ¿tiene un auditor de la administración tributaria la formación profesional para identificar adecuadamente el cometimiento de un delito?
2. Derecho de defensa y presunción de inocencia (artículo 12), en razón que, si un juez penal conoce de temas ajenos a su competencia, pronunciaría resoluciones carentes de motivación ni fundamentación. Además, sin una adecuada investigación en sede administrativa, se estaría prácticamente presumiendo el cometimiento de delitos.

Respecto a lo anterior, recientemente se publicó una noticia en la cual se mencionaba que se nombrarán “fiscales especiales ad honorem” a fin de perseguir a empresarios, funcionarios y todos aquellos que evadan impuestos. Al respecto, y si bien se trata de una figura reconocida en nuestro ordenamiento legal, no puede perderse de vista que la utilización de la misma puede implicar vulneración a la presunción de inocencia, la cual en este caso en específico significa que todos los contribuyentes son inocentes mientras no se pruebe lo contrario. 

La materia penal tributaria debería ser la última ratio y no convertirse en una herramienta de acoso y persecución. El llamado a las autoridades competentes, es a que procedan con cautela ante esta opción, y a los contribuyentes, a que hagan uso legítimo de sus derechos y recursos disponibles.