El reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros, siempre ha ocupado la atención de los operadores del arbitraje internacional. Procurar mecanismos ágiles y eficientes para reconocer los laudos extranjeros, ha sido el objeto de importantes convenciones internacionales, legislaciones locales, reglamentos de instituciones arbitrales de reconocido prestigio internacional, etc. Pero aún con los significativos avances que se han registrado a nivel mundial con relación a este tema, la verdad es que cuando en cualquier parte del mundo se intenta reconocer y ejecutar un laudo en contra del Estado o de instituciones públicas, emergen complicaciones adicionales. Efectivamente, en estos casos, es forzoso tomar en cuenta el principio de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en su doble vertiente: inmunidad de jurisdicción, e inmunidad de ejecución.
Por inmunidad de jurisdicción, habremos de entender la prohibición de que el Estado y las instituciones públicas, sometan sus diferencias a jurisdicciones diferentes, reservando los conflictos en que estas instituciones participan, al conocimiento de los tribunales judiciales locales1 . Esta inmunidad de jurisdicción, está íntimamente vinculada con la denominada arbitrabilidad subjetiva, por medio de la cual se alude a la prohibición de que los Estados y sus instituciones, diriman sus disputas a través de procedimientos arbitrales.
Es cierto que hoy día la tendencia que parece predominar, es la que sostiene que el Estado está habilitado para dirimir sus asuntos en arbitrajes, pero también es cierto que muchas legislaciones locales, e inclusive algunas constituciones, mantienen algunas limitaciones a la participación estatal. Lo que entonces se plantea es qué sucede cuando a pesar de existir esas limitaciones, el Estado concurre a suscribir un convenio arbitral.
Sobre dicho particular, los expositores de derecho parecen estar de acuerdo, en que la suscripción del convenio arbitral entraña, de manera automática, una renuncia a la inmunidad de jurisdicción. En ese sentido, no debería existir ningún problema para demandar a un Estado en un proceso arbitral si éste ha suscrito un convenio arbitral, y no debería pretenderse una renuncia adicional a la que ya ha ocurrido2 .
Se parte además, de considerar como un principio básico en materia de derecho internacional público, la posibilidad de que el soberano puede someter sus diferencias a arbitraje3. Y si esta es una facultad del soberano, que ha preferido dejar de lado su inmunidad, resultaría contradictorio que luego el Estado quiera desatenderse de su compromiso invocando su propia normativa interna. Si el Estado ha suscrito un convenio arbitral, le resulta aplicable el principio de pacta sunt servanda, y debe acudir a arbitrar.
No desconocemos que esta afirmación puede generar fuerte resistencia, sobre todo en el ámbito del derecho administrativo, pero pensamos que el Estado es el primer llamado a respetar sus propios compromisos, por lo que si no se respeta un convenio arbitral, el Estado debe sujetarse a las consecuencias que eso conlleva. Por otra parte, es importante señalar que este principio básico del derecho internacional, ya ha llegado a ser reconocido de manera expresa por varias normativas locales en Latinoamérica. Ejemplos de ello los encontramos en la Ley de Arbitraje de la República Dominicana que entró en vigencia este mismo año4, y en la Ley de Arbitraje Peruana de 20085.
Pero si bien nos parece relativamente claro que la suscripción del convenio arbitral, implica la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, no sucede lo mismo con la protección que suele tener el Estado para que la parte victoriosa no pueda ejecutar sus bienes o derechos; nos referimos a la inmunidad de ejecución, también presente en la mayoría de países, en ocasión de la cual existe imposibilidad de hacer efectivas la decisiones judiciales o arbitrales en contra de un Estado, dada la condición soberana del mismo6.
La sola suscripción del convenio arbitral no parece llegar a tener un alcance mayor del que antes intentamos explicar; la celebración del compromiso implica renunciar a la inmunidad de jurisdicción, pero no se interpreta como una renuncia a la inmunidad de ejecución7. En todo caso se requeriría de un acto adicional del soberano que pudiera interpretarse como una renuncia a este otro ámbito de su inmunidad. Siendo así, es necesario identificar si ha existido o no el desprendimiento de ese privilegio estatal, así como la manera en que el mismo puede realizarse.
Para tratar de arribar a alguna conclusión sobre este particular, nos parece aconsejable referirnos al arbitraje de inversión, y de manera más particular al arbitraje administrado por CIADI. Hacerlo así nos parece adecuado porque durante la formación de ese organismo internacional a través del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio Washington), uno de los puntos que más dio lugar a discusión fue precisamente la inmunidad de ejecución de los Estados.
Y es que lo interesante es que a pesar de las discusiones que surgieron con relación a este tema, ni siquiera en el Convenio de Washington se llegó al punto de incorporar una renuncia a la inmunidad de ejecución de los países signatarios. Aún con las características propias de un laudo CIADI8, la inmunidad de ejecución imposibilita, también en estos casos, la adopción de medidas de ejecución forzosa contra los Estados9. Si ni esta convención incorporó una renuncia a la inmunidad de ejecución, la solución que entonces aparece como la más clara – aunque en la práctica de difícil ocurrencia – es que los inversionistas requieran la incorporación de cláusulas de renuncia a esta inmunidad10.
Otra posible – pero todavía discutida – solución, la brindan los reglamentos de arbitraje. Algunos autores han llegado a considerar que puede ser suficiente que el reglamento de arbitraje, al cual se ha sometido un Estado, contenga disposiciones de las que pueda desprenderse la renuncia a la inmunidad que ahora abordamos. Por su cercanía con la realidad salvadoreña, resulta representativo indicar que el art. 28.6 del Reglamento de Arbitraje de la CCI, ha sido visto por la doctrina y la jurisprudencia, como una disposición válida y suficiente para tener por renunciada la inmunidad de ejecución.
Destaca al respecto el caso Creighton contra Qatar. En ese caso, Creighton Ltd, entidad de las Islas Caimán, accionó contra el Ministerio de Defensa, del Interior y de Agricultura del Gobierno de Qatar. En el año 2000, la Corte de Casación en Francia resolvió que el art. 24 del Reglamento de la CCI para entonces aplicable, y que hoy es el art 28.6 del reglamento actual, implicaba que los Estados no solo renunciaban a la inmunidad de jurisdicción, cuando se sometían a ese reglamento, sino también a la inmunidad de ejecución.
Las mismas legislaciones internas pueden prever excepciones o alternativas de renuncias a esta inmunidad. Poniendo como ejemplo el caso salvadoreño, partimos por señalar que efectivamente el Estado salvadoreño y sus instituciones, gozan de inmunidad de ejecución. Los art. 1488 del Código Civil, y 223 de la Constitución, dicen que no son embargables los bienes que forman el patrimonio del Estado, es decir, los fondos y valores líquidos del Estado, sus créditos activos, sus bienes muebles e inmuebles, y los derechos derivados de la aplicación de leyes relativas a impuestos, tasas y contribuciones11.
Pues bien, el mismo art. 1488 del Código Civil, dice que pueden haber casos en que el privilegio de la inembargabilidad de los bienes estatales desaparece. Los casos en que eso puede suceder, pasan por aquellos donde las acciones se fundamenten en contratos donde exista renuncia expresa12; empréstitos voluntarios celebrados tanto dentro como fuera del país donde las instituciones estatales son las deudoras; y aquellas acciones que se funden en títulos valores emitidos o garantizados por las autoridades estatales.
Ahora bien, desde la década de los setenta, se ha llegado a aceptar que la inmunidad de ejecución tampoco significa que absolutamente todos los bienes se encuentren protegidos; la inmunidad de ejecución no es absoluta, sino que aplica solo a los bienes afectos al ejercicio de las prerrogativas soberanas. La inmunidad soberana, se dice, no llega a proteger aquellos bienes relacionados con actividades comerciales, industriales o financieras que eventualmente pueda desarrollar el Estado13.
El reconocimiento de este principio de inmunidad relativa, ha llevado a que las Naciones Unidas, haya hecho esfuerzos, que lastimosamente no han dado los resultados esperados, por contar con un instrumento internacional que permita lidiar con los inconvenientes jurisdiccionales y de ejecución que se presentan con los Estados. Fue así como el día 2 de diciembre de 2004, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el texto de la “Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes”. Esta Convención permanecería abierta a la firma de los Estados Miembros de Naciones Unidas, desde el 17 de enero de 2005 hasta el 17 de enero de 200714.
Lo más relevante de esta Convención, es que establece con meridiana claridad, que los bienes del Estado que se utilicen para fines distintos, de los “fines oficiales no comerciales”, pueden ser susceptibles de medidas coercitivas. Desafortunadamente, casi ningún país, incluido El Salvador, suscribió la Convención en análisis. Sin embargo, es innegable que ese cuerpo normativo arroja luces sobre el tema.
Pero a pesar de todas las complejidades que rodean el tema, finalizamos diciendo que lo más importante de todo, es que esta inmunidad de ejecución no significa bajo ningún punto de vista, que los Estados y sus instituciones no deban cumplir las resoluciones arbitrales. Como cualquier otro suscriptor de un convenio arbitral, están obligados a hacerlo. Si no lo hacen, y no estamos en presencia de ninguno de los supuestos de renuncia que hemos intentado especificar, siempre podrán existir sanciones jurídicas de otra naturaleza para el Estado que incumple.
Ningún obstáculo existe para pensar – por ejemplo – en la reactivación de la protección diplomática a un inversionista a quien no le cumplen su laudo, o en el inicio de procedimientos Estado contra Estado.
En el caso de los países de la región centroamericana, y por citar un solo ejemplo, el art. 10.26 párrafo 8 (a) de CAFTA-DR, llega a señalar que si un Estado no cumple un laudo dictado en su contra, el inversionista que resulte afectado por el incumplimiento, podría llegar a plantear que eso constituye una violación al Tratado, habilitando con ello la protección y acción directa del Estado del inversor, contra el Estado que incumple; y pueden hasta existir sanciones económicas que pongan presión adicional al Estado que se niega cumplir15.
Los Estados adquieren obligaciones internacionales y deben respetarlas. De no ser así, el arbitraje emerge como un mecanismo totalmente viable para exigir el cumplimiento de las mismas.
[1] Véase MONTERO AROCA, Juán y ESPLUGUES MOTA, Carlos, “Materias Objeto de Arbitraje”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Arbitraje, ley 60/2003 de 23 de diciembre, Dir. BARONA VILAR, Silvia, ed. Civitas, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.
[2] Véase LAURENCE CRAIG, W., PARK, William W., PAULSSON Jan, International Chamber or Commerce Arbitration, 3ª ed., Oceana, 2000, pp. 122 y ss.
[3] Véase REDFERN Alas y otros, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ª ed., edición en español revisada y adaptada por MARIGO Noiana y OSSA Felipe, Editorial Aranzandi, Navarra, 2006, p. 631; LAURENCE CRAIG, W., PARK, William W., PAULSSON Jan, op. cit., p. 670.
[4] El art. 2, párrafo 2 de la Ley de Arbitraje de República Dominicana, dice que cuando sea parte el Estado, o una entidad estatal, éstas no podrán invocar las prerrogativas del propio derecho dominicano, o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral.
[5] Véase el art. 2.2. de la Ley de Arbitraje Peruana de 2008.
[6] Sobre los problemas que en la práctica reciente ha representado la ejecución de laudos en contra del Estado, y sobre algunos de los principales precedentes judiciales sobre la materia, puede verse SANDERS Matthew y SALOMON Claudia, “Enforcement of Arbitral Awards Against States and State Entities”, Arbitration International, Kluwer Law International, vol. 23, No. 3, 2007, pp. 470 y ss.
[7] Véase REDFERN Alan y otros, op. cit., p. 632.
[8] Como es sabido, los laudos CIADI no requieren de un proceso de homologación, sino que se ejecutan directamente ante el juez que resulte competente, cual si se tratara de una sentencia judicial local.
[9] Véase FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique, Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El Procedimiento Arbitral en el CIADI, ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pp. 339 y ss; BALDWING Edward, KANTOR Mark y NOLAN Michael, “Limits to Enforcement of ICSID Awards”, Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, The Hague, 2006, pp. 5 y ss.
[10] Tan es cierto que el Convenio de Washington no contempla por si mismo la renuncia a la inmunidad de ejecución, que el mismo CIADI recomienda la incorporación de una cláusula modelo para renunciar a ella: “El Estado receptor renuncia por la presente a todo derecho de inmunidad por razón de soberanía con respecto a sí y a sus bienes en cuanto a la exigencia de cumplimiento y de ejecución de cualquier laudo dictado por un tribunal de arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo.” Ver esta sugerencia en www.icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/model-clauses-spa/15.htm. También ver FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique, op. cit. p. 341; SANDERS Matthew y SALOMON Claudia, op. cit. pp. 473 y ss., quienes piensa que una buena opción es incluir cláusulas de renuncia a inmunidad de ejecución, porque de todas maneras es una realidad que esta alegación suele tener éxito. En igual sentido, GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, cit. p. 486 que ve la inclusión de estas cláusulas como necesarias, porque el régimen en materia de ejecución de laudos contra el Estado, es muy variable, complejo e incierto.
[11] Precisa recordar que el art. 1488 del Código Civil hace expresa referencia a los bienes indicados en el art. 118 de la Constitución Política de 1962, pero el art. 118 de la que entonces fuera la constitución, es ahora el art. 223 de la Constitución de 1983. Igual hay que decir, que estas disposiciones se hacen extensivas a los bienes de propiedad municipal, empresas estatales de carácter autónomo, y demás entidades que se costeen con fondos del erario.
[12] Se ha señalado no obstante, que los bienes sobre los que puede renunciarse inmunidad de ejecución no son cualquier tipo de bienes. Puede ser que en el foro se permita ejecución contra bienes comerciales del Estado que perdió y fondos con que cuenta el Estado, pero siempre que sean para fines comerciales. Así opinan, entre otros, REDFERN Alan y otros, op. cit., p. 633.
[13] Véase. FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique, op. cit. p. 340. Fuerza reconocer que esto contribuyó, de manera muy significativa, la aparición de 2 cuerpos normativos a nivel mundial: en 1976, la “Foreign Sovereign Inmunity Act” en los Estados Unidos, y en 1978 la “State Inmunity Act” en Inglaterra. Es a partir de entonces que se pasa de un concepto absoluto y clásico de la inmunidad estatal, a un concepto restringido. Sobre estos dos importantísimos cuerpos normativos, véase CRAWFORD James, “Execution of Judgements and Foreign Sovereign Inmunity”, American Journal of International Law, 1981, pp. 8 y ss.
[14] Un muy interesante análisis sobre este instrumento, sus antecedentes, justificaciones y estructura, puede encontrarse en HERZ Mariana, “La Nueva Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y sus Bienes. Su Compatibilidad con el Régimen Argentino”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2005.
[15] Véase. FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique, op. cit. p. 344 y ss., quien habla hasta de posibles separaciones de importantes instituciones internacionales como el fondo monetario, el banco mundial, etc.
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