El Equilibrio entre el Derecho a Legislar y la Protección de las Inversiones Extranjeras

Es indiscutible que todo Estado, en el marco de sus funciones constitucionales, tiene el deber de legislar en favor de su población. Este deber implica actualizar las normas con el propósito de construir un país más sostenible, seguro y saludable para sus habitantes.

Sin embargo, la facultad del Estado para legislar no constituye un poder absoluto. Esta potestad se encuentra sujeta a límites y controles, entre ellos el sistema de frenos y contrapesos, mediante el cual los distintos actores del sector público previenen el abuso de poder estatal. Si bien los controles constitucionales son los más conocidos, también existen otros mecanismos vinculados al ámbito del derecho mercantil y del derecho internacional público.

En este contexto, los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) representan un punto de intersección entre ambos campos, ya que buscan generar condiciones favorables para los inversionistas, al tiempo que reflejan los fines públicos esenciales del Estado.

Así, los TBI se han consolidado como un nuevo mecanismo de freno y contrapeso frente al poder legislativo estatal. Estos tratados suelen incluir disposiciones referidas al denominado “derecho a legislar”, lo que implica que los Estados no solo deben asegurarse de que sus normas cumplan con los estándares constitucionales internos, sino también de que estén alineadas con los compromisos internacionales asumidos frente a los inversionistas.

En sus inicios, la tradición de los TBI reflejaba una concepción más limitada del poder regulatorio estatal. Los Estados solo podían modificar su legislación siempre que dichos cambios no constituyeran una violación de derechos adquiridos, una frustración de expectativas legítimas basadas en compromisos específicos, ni resultaran desproporcionados, imprevisibles o discriminatorios, y estuvieran debidamente justificados por un interés público legítimo. Bajo este paradigma, los Estados debían actuar con extrema cautela al promulgar nuevas normas, ya que una actuación incorrecta podía afectar los intereses de los inversionistas y, en casos extremos, generar reclamaciones millonarias ante tribunales arbitrales internacionales.

Conscientes de estos límites, los Estados han impulsado una nueva tendencia en el derecho internacional de las inversiones, orientada a equilibrar los derechos de los inversionistas con el derecho soberano de los Estados a regular. En este sentido, los nuevos TBI han sido explícitos al establecer que el mero hecho de que una medida estatal afecte negativamente una inversión o reduzca las expectativas de ganancia de un inversionista no constituye, por sí mismo, una violación del tratado. Esta tendencia puede observarse, por ejemplo, en el Acuerdo entre el Gobierno de Hungría y el Gobierno de la República de Cabo Verde para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y en el Tratado Bilateral de Inversión entre la India y los Emiratos Árabes Unidos.

Esta evolución también ha sido reconocida por tribunales arbitrales internacionales, que han sostenido que: 

“El Estado anfitrión no está obligado a anteponer los intereses del inversor a todas las demás consideraciones. La aplicación del estándar de Trato Justo y Equitativo permite un ejercicio de ponderación por parte del Estado, y la determinación de un incumplimiento debe realizarse a la luz del alto grado de deferencia que el derecho internacional otorga al derecho de las autoridades nacionales a regular los asuntos dentro de sus propias fronteras.” 

En otras palabras, el derecho internacional reconoce que los Estados no están obligados a privilegiar los intereses de los inversionistas sobre sus fines constitucionales, tales como la seguridad, la salud y el bienestar de su población.

A partir de ello, algunos autores recomiendan que los Estados realicen, antes de adoptar reformas legislativas, un análisis de tres niveles para evitar reclamaciones internacionales:

1. Especificidad de los compromisos: Cuanto más concretas sean las promesas o compromisos del Estado hacia un inversionista, mayor será la probabilidad de éxito de una reclamación por trato justo y equitativo (FET). En cambio, las declaraciones generales o políticas no suelen ser suficientes.
2. Grado de cambio regulatorio: Cuanto más drástico sea el cambio en el marco normativo, mayores serán las posibilidades de éxito de una reclamación.
3. Proporcionalidad de las medidas: Los tribunales evalúan si las modificaciones estatales fueron proporcionales a sus objetivos, considerando el contexto económico y social en el que se adoptaron.

En conclusión, aunque no todos los Estados han incorporado esta nueva tendencia de equilibrio entre los derechos de los inversionistas y las potestades regulatorias estatales, el cambio de paradigma en el arbitraje internacional de inversiones resulta evidente. No obstante, mientras persistan tratados de inversión con cláusulas tradicionales, los Estados deberán seguir actuando con prudencia para garantizar que sus reformas legislativas no vulneren derechos adquiridos ni expectativas legítimas, y que respondan siempre a un interés público legítimo, de forma proporcional y no discriminatoria.